1. MHP’nin Meclise sunduğu teklifin içeriğinde ne var?

Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) 24 Haziran seçimlerinden önce hazırladığı seçim beyannamesinde “kader kurbanlarına af çıkarılması için” çaba göstereceğini kamuoyuyla paylaşmıştı. MHP bu doğrultuda hazırladığı kanun teklifini 24 Eylül’de TBMM Başkanlığına sundu. Gerek siyaset gerekse de toplum nezdinde yoğun tartışmalara yol açan teklif şu an Meclis Adalet Komisyonunda bulunuyor.

Yedi maddeden oluşan teklif 19 Mayıs 2018 ve bu tarihten önce işlenen ve kanun kapsamında yer alan suçlardan dolayı tutuklu veya hükümlü bulunanlar için beş yıllık ceza indirimi öngörüyor. Buna göre ceza indirimiyle infaz edilecek hapis cezası kalmayan tutuklu ve mahkûmlar salıverilecek. Kanun teklifi kasten öldürme, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, anayasal düzene karşı suçlar ve terör suçları gibi birtakım suçları istisna tutarak bunlara ceza indirimi uygulanmayacağını söylüyor. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, mağdurun organlarından birini kaybetmesine yol açan kasten yaralama, çocuğun fuhşa teşvik edilmesi de dâhil olmak üzere fuhuş suçu, tehdit, şantaj, yağma (bilinen yaygın ismiyle gasp) gibi vahim sonuçları olan birçok adi suç teklifin kapsamı içinde kalıyor. Şayet teklif bu haliyle kanunlaşır ve uygulanırsa bu suçları işleyen kişiler beş yıllık ceza indiriminden faydalanacak.

2. Kanun teklifi bir “af” anlamına mı geliyor?

Kanun teklifi her ne kadar kamuoyunda “af yasası” şeklinde adlandırılmışsa da teklif cezadan şartlı indirim yapılmasını içeriyor. Ancak bu sadece isim farklılığından ibaret bir husus olmayıp pratik sonuçları da vardır. Zira Meclis alelade kanunları toplantıya katılan üyelerinin salt çoğunluğunun oyu ile kabul edebilirken özel ya da genel af ilanına üye tam sayısının ancak beşte üç çoğunluğu ile yani 360 milletvekilinin oyuyla karar verebilir. TCK’ya göre af genel ya da özel af şeklinde ilan edilebilir. Kısaca açıklamak gerekirse genel af ceza davasını düşürür ve hükmü verilen cezalar da bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar. Özel af ise kamu davasını düşürmeyip sadece hapis cezasının infazına ilişkin bir kurumdur.

MHP’nin Meclise sunduğu kanun teklifi tutuklu ve hükümlülerin hapis cezası süresinden bu süre içinde kasıtlı bir suç işlememeleri şartıyla beş yıl indirim yapılmasını öngörmektedir. Bununla birlikte teklif İnfaz Kanunu’nda düzenlenen şartlı salıverme kurumundan farklıdır. Zira şartlı salıvermede mahkûmun hem cezasının belli bir süresinin infaz edilmesi hem de “cezaevindeki infaz süresini iyi halli olarak geçirmesi” gerekir. MHP’nin “ceza sürelerinden şartlı indirim” teklifinde ise böyle bir koşul yer almamaktadır.

Öte yandan Anayasa Mahkemesinin kararlarında Mahkemenin yasama organının söz konusu işlemi isimlendirmesiyle kendini bağlı görmediği anlaşılıyor. Nitekim Mahkeme 21 Mayıs 2002’de kabul edilen “Rahşan Affı” olarak bilinen 4758 sayılı Kanun’la yapılan değişikliğin “toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu” belirterek iptal etmiştir. Bu karar MHP’nin teklifi için de önemli bir riske işaret ediyor. Bu teklif de Anayasa Mahkemesi tarafından benzer gerekçelerle iptal edilebilir. Bu önemli hukuki tartışmayı bir kenara bırakarak MHP’nin teklifinin ister aftan farklı olduğunu kabul edelim isterse de “örtülü bir af” getirdiğini söyleyelim netice itibarıyla eğer teklif yasalaşır ve yürürlüğe girerse binlerce tutuklu ve hükümlü cezaevlerinden tahliye edilecek.

3. Teklifin gerekçeleri tatmin edici mi?

MHP’nin neden bu teklifi Meclis gündemine taşıdığı sorusunun cevabını kanun teklifinin genel gerekçesinde bulmak mümkün. Gerekçeler arasında Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin yürürlüğe girmesi nedeniyle siyasi anlamda köklü bir değişikliğin yaşandığı, bunun da genel bir barışmayı gerekli kıldığı, gelir adaletsizliği, yoksulluk, zaman içinde ekonomik yapının yozlaşmasının suçları artırması, FETÖ’nün yargı yapılanmasının oluşturduğu mağduriyetlerin giderilememesi, cezaevlerinin fiziki koşullarının yetersizliği yer alıyor. Aslında bu gerekçeler teklifin hukuki nitelik itibarıyla olmasa bile temelde bir af niyetiyle hazırlandığı izlenimi veriyor.

Bu gerekçelerin adi suçlu ve tutuklulara yönelik ceza indirimini gerekli kıldığını söylemek güç. En başta ileri sürülen ekonomik nedenler ülke gerçekleriyle çok da bağdaşmıyor. Teklifin uygulanacağı 2018 ve öncesindeki yakın dönemde Türkiye’deki refah düzeyinde görece bir iyileşme yaşandığını biliyoruz. Yüksek büyüme oranları ve kişi başına düşen milli gelirde yaşanan artış gibi bazı makroekonomik göstergeler de bunu doğruluyor. Son birkaç ayda döviz fiyatlarında yaşanan artışın cezaevlerindeki doluluğun sebebi olduğunu söylemek zaten mümkün değil. Bunun dışında hükümet sistemi değişikliğinin de sayılan suçlarda bir ceza indirimini gerektirdiğini söyleyemeyiz.

Diğer yandan son yıllarda cezaevlerinin doluluk oranında artış yaşandığı doğrudur. Ancak bu önemli problemin çözümü ıslah olup olmadığına bakılmaksızın tutuklu ve hükümlülerin salıverilmesi değildir. Nitekim benzeri gerekçelerle geçmişte çıkarılan af yasaları cezaevlerinin yeniden dolmasıyla sonuçlandı. Cumhurbaşkanı Erdoğan da teklife ilişkin yaptığı değerlendirmede “Cezaevlerini boşaltmak için af çıkarılmaz” diyerek bu hususun altını çizdi.

Teklifin gerekçeleriyle ilgili son olarak belirtmek gerekir ki Meclise sunulan düzenleme akıllara 2000’de çıkarılan ve kamuoyunda “Rahşan Affı” olarak anılan 4616 sayılı “Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun”u getirdi. 1999’da 67 bin olan cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlü sayısı hem toplumda hem de hukuk dünyasında yoğun eleştirilere uğrayan düzenleme sonrası 49 bine kadar düştü. Ne var ki affın cezaevlerindeki doluluğu düşürmesi beklentisinin yersiz olduğu kısa sürede anlaşıldı. Cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlü sayısı 2003’te 64 bine, 2006’da ise 70 bine ulaştı.

4. FETÖ’nün yargı yapılanmasının yol açtığı mağduriyetler için ne yapılabilir?

Teklifin en dikkate değer gerekçesi FETÖ’nün yargı yapılanmasının yol açtığı mağduriyetlerdir. Ancak burada teklifin bazı çelişkiler içerdiği göze çarpıyor. Zira teklif devlete karşı olan suçları kapsam dışında tutarak FETÖ mensubu hâkim ve savcıların sadece adi suçlara ilişkin yargılamalarda mağduriyete yol açtığını varsaymış oluyor. Oysa örgütün siyasi yönü olan devlete karşı suçlara dair yargı süreçlerinde usulsüzlük yaptığı daha muhtemeldir. Örgüt üyesi hâkim ve savcıların yol açtığı mağduriyetlerin af ya da benzeri bir düzenlemeyle giderilmesi mümkün değildir. Yapılması gereken her mağduriyet ya da hak ihlali iddiasının tek tek değerlendirilmesidir.

Ayrıca sadece ceza davaları için değil hukuk ve idari davaları da içine alacak şekilde bir mekanizma geliştirilmesi gerekir. Bu bağlamda ceza hukukçusu Adem Sözüer’in dile getirdiği kumpas mağduru olduğunu iddia eden kişiler için bir başvuru mekanizması kurulması, başvurunun ardından yapılacak incelemede kişinin haksızlığa uğradığını gösteren yeterli delile ulaşıldığı takdirde yeniden yargılamaya gidilmesi ve bu süreçte infazın durdurulması dikkate alınması gereken bir öneridir.

5. Geçmiş af tecrübeleri bize ne anlatıyor?

Birçok demokratik devletin anayasasında yer alan af bazı istisnai durumlarda gerçekten bir ihtiyaca cevap verebilir. Af daha ziyade kamu düzenini sarsan ihtilal, ayaklanma, darbe ve savaş gibi haller sonucunda bir toplumsal barış sağlamak için ilan edildiğinde fayda sağlar. Bu nedenle affı zorunlu olduğu takdirde ve siyasi niteliği olan devlete karşı suçlarda devreye sokmak toplumsal barışa hizmet edebilir. Bu da çoğunlukla büyük sosyal ya da siyasi olayların ardından değişen siyasi konjonktürle söz konusu olur. Diğer bir ifadeyle hukukun ve kamu kurumlarının olağan akışında işlediği bir devlette siyasi suçlarda affa gerek duyulmayabilir. Örneğin 29 Haziran 1938’de kabul edilen “Af Kanunu” ile Cumhuriyet’in ilk yıllarında görev yapmış İstiklal Mahkemeleri tarafından mahkûm edilen kişiler affedildi. Fakat bunların yanında adi suçlar için de Cumhuriyet tarihi boyunca sıkça af çıkarıldı.

Oysa İtalyan ceza hukukçusu Beccaria’nın veciz ifadesiyle “Suçların affa uğrayabileceklerini ve cezanın suçların kaçınılmaz sonucu olmadığını göstermek, suçlularda cezasız kalma umudunu ve düşünü kışkırtmak demektir”. Türkiye’deki gibi af ya da benzeri düzenlemelere amacına uygun olmayan şekilde başvurulması hukuki öngörülebilirlik ve istikrar ilkelerini ciddi manada erozyona uğratır. Halkın yargı kararlarının kati şekilde uygulanacağına duyduğu güveni ve giderek yargıya ve hukuka yönelik güveni zedeler. Cezaların yetersiz kaldığı görüşünün hâkim olduğu ve idam taleplerinin sık sık gündeme getirildiği düşünülürse af ve benzeri düzenlemelerin sakıncaları daha iyi anlaşılır.

Bu nedenlerle Mecliste bulunan teklif üzerine iyi düşünülmeli ve hem hukuk düzenimizde hem de sosyal hayatta telafisi güç yaraların oluşması önlenmelidir. Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın affın doğuracağı sakıncalara vurgu yapan açıklamaları konunun toplumun kaygılarını gözetecek şekilde ele alındığını gösteriyor.