15 Temmuz 2016’daki FETÖ’cü darbe girişiminin ardından, hükumet tarafından Türkiye’de içinde bulunulan şartların ‘olağandışılığı’ndan hareketle, 21 Temmuz 2016’da bir ‘istisna hali’ni ifade eden ‘olağanüstü hal’ (OHAL) ilan edilerek, istisnai bir hukuk düzeni uygulanmaya başlandı. 11 Ekim 2016’da ‘üç ay’ süreyle tekrar uzatılan OHAL, birçok ‘hukuki’ ve ‘siyasi’ tartışmaları da beraberinde getirdi.
‘İstisna hali’, özellikle ABD’deki 11 Eylül 2001 saldırıları ve Fransa’da Charlie Hebdo ve takip eden trajik terör olaylarını izleyen süreçte, terörle mücadele politika ve uygulamalarının bir parçası olarak bu ülkelerin hukuk düzenlerine yansımaya başladı. ‘İstisna hali’nin hukuk düzenlerindeki uygulanma biçimlerinden birisi de ‘olağanüstü hal’dir. ‘İstisna hali’, kaynağı ya da nedeni her ne olursa olsun, belirli bir anayasal yahut siyasal düzenin devam ve istikrarını tehdit edecek düzeyde, özellikle kamu düzeni ve güvenliğinin tehlikeye girdiği kriz durumlarında, olağan şartlarda icra edilen hukukun askıya alınarak, yerine usül ve esasları bakımından farklı uygulamaların getirilmesini ifade eder. ‘İstisna hali’ne kaynaklık eden kriz durumları toplu isyan, başkaldırı, ayaklanma, yoğun terör, kıtlık, silahlı kalkışma gibi sosyoekonomik, siyasi, hukuki nitelikli olay ve gelişmelerden kaynaklanabileceği gibi, deprem, sel felaketleri, salgın hastalıklar gibi doğal afetlerden de neş’et edebilir.
‘İstisna hali’ni yaratan şartların ağırlığı, uygulamada ‘sıkıyönetim’, ‘seferberlik’, ‘savaş hali’ ve ‘olağanüstü hâl’ gibi farklı kavramlarla ifade edilen, içeriği de olağandışılığın gereklerine göre nispi olarak değişebilen uygulamaları gündeme getirmektedir. Bu uygulamaları etik, siyasi ve hukuki açıdan meşru kılan unsurlar ise, şartların acil müdahale gerektirmesi, olayların ani gelişmesi ya da tahmin edilenden daha ağır sonuçlar doğuracak olması ve olağan hukuk düzeninin sunduğu yetki ve aygıtlarla başa çıkma imkan ve ihtimalinin düşük olmasıdır. Demokratik rejimlerin, diğerlerinden ayrıldığı noktalardan biri de, ‘istisna hali’ne yine demokratik yollarla seçilmiş iktidarların karar vermesi ve anayasal düzen tarafından tanımlanmış ve genel çerçevesi belirlenmiş ölçülerle uygulanmasıdır. Bu durum, devletlerin ‘egemenlik alanı’na dahildir. Dolayısıyla egemen devlet ya da onun adına hareket etme yetki, güç ve meşruiyetine sahip iktidarlar, aynı zamanda ‘istisna hali’ne karar verendir ve bu yola kendisini koruma refleksinin bir sonucu olarak başvurur. ‘İstisna hali’ne ilişkin uygulamaların belki de en temel meşruiyet kaynağı da, ‘devletin kendini savunma hakkı’ ve ‘kamuyu/toplumu koruma görevi’nin olmasıdır. Bu hakkın doğması ya da görevin ifasını gerektiren bir durumun ortaya çıkması ise, ‘gerçek’ ya da ‘yakın’ bir tehlikenin mevcudiyetine bağlı olup; aynı zamanda bu tehlikenin boyut ve ağırlığının ‘istisna hali’ uygulamalarını haklı kılacak düzeyde ‘gerekli’ ve ‘orantılı’ olmasına bağlıdır.
‘İstisna hali’ne binaen başvurulan uygulamalar, bir tür ‘kriz yönetimi araçları’ olup, bozulan ya da gereği şekilde işlemeyen bir düzeni yeniden tesis etmeyi amaçlar. Bu uygulamaların meşruiyetine ilişkin referansları ise, olağan dönemlerde uygulanan usule ve esasa ilişkin hukuk norm ve düzenlemelerinin mevcut olağanüstü şartların yarattığı sorunlara acilen müdahale edebilmede yetersiz kalmalarıdır. Dolayısıyla devlet, kendi egemenliğini yeniden tesis etmek ya da en azından hatırlatmak amacıyla ‘olağanüstü hal’ ilan ederek; ‘olağan hal’ hukukunda birey ve gruplara sağlanan hakların bir kısmını da askıya almak suretiyle, kendi gücünü tahkîm edici yeni bir hukuk düzenini uygulamaya koyar.
‘İstisna hali’ ve uygulamalarının doğası, ‘geçicilik’ gerektirir. Yani etik, siyasi ve hukuki meşruiyetini sağlayan şartların ortadan kalkması ya da hafiflemesi halinde, bu uygulamaların da ortadan kalkması veyahut şartların (değişen/hafifleyen) ağırlığıyla orantılı hâle getirilmesi gerekir.
‘İstisna hali’nin ürettiği rejimlerin, bir tür ‘keyfi uygulamalar’ düzeni olduğu yanılgısına düşülmemelidir. Bu rejimlerin, gerek ulusal ve gerekse uluslararası hukukta karşılığı mevcuttur ve ‘hukuksal rejimler’ olarak kabul edilir ve tabi olacakları sınırlar, yine başta anayasalar olmak üzere ‘ulusal’ ya da özellikle taraf olunan çok taraflı sözleşmeler ve (uluslar-üstü) insan hakları hukukunun temel metinleri olmak üzere, ‘uluslararası’ hukukla çizilmiştir.
‘İstisna hali’nin getirdiği olağanüstü hal uygulamalarının en belirgin karakteristiklerinden biri, anayasal düzen içinde ‘kuvvetler ayrılığı’ prensibi açısından dengenin, ‘yasama’ ve ‘yargı’ erklerine karşı daha güçlü duruma geçen ‘yürütme’nin lehine bozulmasıdır. Yürütme, özellikle Kanun Hükmünde Kararnameler’le yasamaya karşı ve olağanüstü hal uygulamalarının yargı denetime kapalı olması haliyle de zayıflayan ‘yargı’ erklerine karşı daha güçlü konuma gelmektedir. Ne var ki olağanüstü hal uygulamalarının, en azından ‘geçicilik’, ‘sınırlılık’, ‘orantılılık’ ve ‘gereklilik’ gibi tabi/doğal hukuk ve pozitif uluslararası hukuktan kaynaklanan bir takım ilkesel temellere dayanması gerektiği de aşikardır.
Sonuç olarak, bir takım krizlerin yarattığı olağandışılığın istisnai hallerinin ve devletlerin bunlara karşı aciliyet arz eden ve refleksif tepkilerinin doğurduğu ekstra güç ve yetki sağlayan olağanüstü rejimler, ‘kuvvetler ayrılığı’ prensibinden yürütme lehine sapmalara yol açabilmektedir. Bu sapmanın en önemli etki ve sonucu, parlamentonun ‘siyasi/demokratik’, yargının ise ‘hukuksal’ denetiminin ortadan kalkması ya da en azından zayıflamasıdır. Bu iki durumun yol açabileceği sıkıntıların başında olağanüstü hale ilişkin düzenleme ve uygulamaların, bir ‘istisna hali’ olarak kalmayarak, şartların normalleşmesine ya da hafiflemesine rağmen siyasi, sosyopolitik ve hukuksal düzlemde kalıcı ve biçimlendirici etkisini sürdürmeye devam etmesi ve hatta ‘araçsallaşması’dır. Bu konu, özellikle ‘güvenlik paradigması’ ve ‘özgürlükler’ denkleminde/paradoksunda ele alındığında daha da içinden çıkılmaz bir sorunsala dönüşmektedir. Bu nedenle, istisna halinin zorunlu kıldığı uygulamaların başarıya ulaşmasında ‘aciliyet’ ve ‘zorunluluk’ kadar, kamu vicdanındaki ‘meşruiyet’ temellerinin de iyi gözetilmesi, yürütme lehine bozulan güçler ayrılığında siyasi denetim ve şeffaflığın mümkün olan maksimum düzeyde sağlanması ve bu bağlamda parlamentonun gözetiminden kaçınılmaması gerekmektedir. Aksi takdirde ‘güven’ sorununun yaratacağı olumsuzluklarla karşılaşılması kaçınılmaz hale gelecektir.
[mecliste.org, 1 Kasım 2016].
