1. Türk Ceza Kanunu (TCK) çocuğu cinsel istismara karşı koruyor mu? Koruyorsa düzenlemeler neler? Kanun’da bu konuda boşluktan söz etmek mümkün mü?

TCK çocuğu sadece cinsel istismar bakımından değil bir bütün olarak cinsel dokunulmazlığına karşı gerçekleşebilecek olacak tüm fiiller bakımından koruyor. Genellikle kamuoyuna yansıyan tecavüz vakaları bakımından gündeme geldiği için cinsel istismarı düzenleyen hüküm öne çıkıyor olsa da aslında bu çerçevede Kanun’da üç suç tipi mevcut: çocukların cinsel istismarı (TCK, m. 103), reşit olmayanla cinsel ilişki (TCK, m. 104) ve cinsel taciz (TCK, m. 105).

“Çocukların cinsel istismarı” maddesinde çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel içerikli tüm fiziksel temaslar düzenleniyor (TCK, m. 103). Organ ya da bir cisimle gerçekleştirilen tecavüz fiilleri Kanun’da en ağır cezalandırılan fiiller olarak cinsel istismarın nitelikli halidir. Bu fiiller dışında çocuğa karşı cinsel motivasyonla gerçekleştirilen herhangi bir fiziki temas cinsel istismardır. Bu çerçevede Kanun’a göre cinsel istismar çocuğa karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış olarak tanımlanıyor. 15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleşen bu tür fiiller koşulsuz cezalandırılırken diğer çocuklara karşı bu davranışlar cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirildikleri takdirde istismar olarak değerlendiriliyor. Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, belirli imkanların sağladığı kolaylıktan faydalanılarak işlenmesi ya da çocukla akrabalık ilişkisi içinde olan, çocuğu korumakla yükümlü olan kişiler tarafından işlenmesi gibi durumlarda cezanın artırılmasına dair bir düzenleme de var.

Kanun’da ayrıca çocuğu hiçbir fiziki temas içermeyen cinsel davranışlara karşı koruyan “cinsel taciz” suçu mevcut (TCK, m. 105). Temas bulunmaması cinsel taciz suçunun cinsel istismar suçundan temel farkıdır. Bu çerçevede cinsel amaçlı olarak mağduru hedef alan el kol hareketleri, söz atma gibi fiiller cinsel tacizdir. Cinsel taciz suçuna ilişkin olarak da Kanun’da suçun belirli imkanlardan ya da akrabalık, koruma ve güven ilişkisinden yararlanılarak işlendiği bazı durumlara cezayı artıran nitelikli hal olarak yer verilmiştir.

15-18 yaş arasındaki kişilerin iradesini de gözeten Kanun 104. maddede “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçuna yer veriyor. Bu düzenleme gereği 15 yaşını doldurmuş çocukla cebir, tehdit ve hile olmaksızın gerçekleşen cinsel ilişki ise daha sonra mağdurun şikayette bulunması üzerine cezalandırılır. Ancak iki durumda şikayet şartının kaldırıldığı ve cezanın artırıldığı görülmektedir. Bu iki durum suçun mağdur ve arasında evlenme yasağı olan kişi tarafından işlenmesi veya çocuğun evlat edinme öncesi bakımını üstlenen ya da koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesidir.

Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin geçerli olması ve kıyas yasağı Kanun’da karşılığı olmayan bir fiilin haksızlık içeriği ne kadar yüksek olursa olsun cezalandırılamaması sonucuna yol açar. Görüldüğü üzere cezasızlık adını verdiğimiz, hukuki yapılardaki boşlukların fail tarafından bir kaçış yolu olarak kullanılmasına imkan veren durumların çocukların cinsel istismarında söz konusu olması imkansız; Kanun’da gerçekleşebilecek tüm hareketlerin kademeli olarak cezalandırıldığı bir düzenleme mevcut.

2. Bu tür suçlarda Kanun’un öngördüğü yaptırımlar hakkında neler söylenebilir? Yaptırımlar yetersiz denilebilir mi?

Çocukların cinsel dokunulmazlığına karşı suçlarda Kanun’un yürürlüğe girdiği 2005 yılından itibaren Kanun metninde olumlu değişimler gerçekleştirildi. Cezalar da artırıldı. Diğer iki suç tipinde de benzer bir durum söz konusu olmakla beraber çocukların cinsel istismarı suçuna ilişkin bir değerlendirmede bulunmak gerekirse Kanun’un yürürlüğe girdiği 2005 yılında mevcut olan düzenlemede bu suçun basit şekli 3 aydan 8 yıla kadar hapis cezasıydı. 2014 yılında gerçekleştirilen değişiklikle bu yaptırım 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasına yükseltildi. Haksızlık içeriği nispeten düşük olan fiillere de bu cezanın uygulanması hakkaniyete aykırı olacağı için bu tarihte Kanun’a “sarkıntılık” fiili de eklenerek cezası 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası olarak belirlendi. Nitelikli cinsel istismar fiili bakımından ise ilk düzenlemede 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası söz konusuydu. 2014 yılında suçun 16 yıldan az olmamak üzere hapis cezasıyla cezalandırılması öngörüldü. (Üst sınır Kanun’da süreli hapis cezaları için öngörülen üst sınır olan 20 yıldır.) 2014 yılında ayrıca son derece tartışmalı bir hüküm olan “suçun mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına yol açması”nı cezayı artıran nitelikli hal olarak düzenleyen fıkra ise maddeden çıkarıldı.

2015 ve 2016 yıllarında Anayasa Mahkemesi cinsel istismar suçunu düzenleyen hükümde iki ayrı fıkra bakımından iptal kararı verdi. Bunun üzerine Meclis 2016 yılında yaptığı değişiklikle basit cinsel istismar suçunun 12 yaşından küçüklere karşı işlenmesini ayrıca düzenleyerek bu yaş grubuna karşı istismar durumunda 10 yıldan, sarkıntılık halinde 5 yıldan az ceza verilemeyeceğini düzenledi. Nitelikli cinsel istismar suçu açısından ise mağdurun 12 yaşından küçük olması halinde cezanın 18 yıldan az olamayacağını öngördü. Ceza üst sınırının 20 yıl olduğu düşünülecek olursa Kanun’da cinsel istismar suçu için müebbet hapis cezasından sonraki en yüksek cezaların verildiği anlaşılır.

TCK’da yer alan bu düzenlemeler dışında 2014 yılında İnfaz Kanunu’nun 108. maddesine bir ekleme yapılarak cinsel istismar ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun 2. ve 3. fıkralarının koşullu salıverilme şartları ağırlaştırıldı. Diğer süreli hapis cezası gerektiren suçlarda koşullu salıverilme cezanın 2/3’sinin infaz kurumunda geçirilmesini gerektirirken, bu düzenleme dolayısıyla mahkumlar cezanın 3/4’ünü infaz kurumunda geçirmek zorundalar. Bütün bunlar ceza hukuku alanında –cezaların artırılması dahil– çok sayıda olumlu düzenlemenin yapıldığını gösteriyor.

3. Kanun değişikliklerinin cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda etkisi ne olmuştur?

Adalet Bakanlığının 2016 yılı adli istatistiklerini incelediğimizde cinsel istismar davalarındaki toplam sayının 15.051 olduğunu görüyoruz. 2006-2008 yılları arasında dava sayılarında artış söz konusu. 2009-2014 yılları arasında da düzenli olarak artış mevcut. 2015’ten sonra ise sayı azalıyor. Yine istatistiklere göre 5237 sayılı TCK uyarınca açılan tüm davalar içinde cinsel istismar davaları yüzde 0,4’ü teşkil ediyor. 2009-2016 yılları arasında ise bu oran yüzde 0,7’ye ulaşmış durumda.

Bu veriler karşısında Kanun’da cezaların önemli oranda arttığı 2014 yılından sonra suç oranlarında azalma görülse de dramatik düşüşlerin gerçekleştiği söylenmez. Bu durum yaptırımın yükselmesinin tek başına cinsel istismar oranlarını düşüreceği iddiasını tartışmalı hale getiriyor.

4. Söz konusu suçlar karşısında hapis cezası dışındaki düzenlemeler neler? Kimyasal hadım (kastrasyon) daha önce gündeme geldi mi?

2014 yılında İnfaz Kanunu’nun 108/9. maddesine bir ekleme yapıldı. Düzenleme ile Kanun’da cinsel istismar ve reşit olmayanla cinsel ilişki suçunun 2. ve 3. fıkralarından hükümlü olan kişilerin cezanın infazı ve koşullu salıverilme sonrasında söz konusu olan denetimli serbestlik süresi içinde tabi olacakları bazı tedavi ve yükümlülükler belirlendi. Bu tedavi ve yükümlülükler; tıbbi tedaviye tabi tutulmak, tedavi amaçlı programlara katılmak, suç mağdurunun oturduğu veya çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak, mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak, çocuklarla bir arada bulunmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasaklanmak ve çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmaktır. Dolayısıyla Kanun’da ceza dışında bazı tedbirler de var ancak bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi yönetmeliğe bırakıldı.

Bu maddeye dayanılarak Kanun’da yer verilen yükümlülük ve tedavileri düzenleyen ve Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarda Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik” 26 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Kanun’da yer verilen “tıbbi tedaviye tabi tutulmak” kavramı Yönetmeliğin 7. maddesinde “ayakta veya yatarak, ilaçla veya ilaçsız olarak veyahut her iki usulle cinsel dürtünün azaltılmasına ya da denetimine yönelik tedaviler ile cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem” olarak açıklanıyor. Böylece literatürde “kastrasyon” olarak isimlendirilen kimyasal hadım uygulaması hukuk sistemimize girmiş oldu.

Yönetmeliğin uygulanmama sebebi Danıştay 10. Dairesi tarafından 7 Haziran 2017’de verilen yürütmeyi durdurma kararı. Kararın gerekçesinde Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan tıbbi zorunluluklar ve Kanun’da yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı yönündeki güvenceye yer verildi. Düzenlemeyi hükme aykırı bulan Danıştay kastrasyonu kişilerin vücut bütünlüğünü ilgilendiren ve ileride telafisi mümkün olmayacak sonuçlar doğurabilecek türde uygulamalar içeren bir düzenleme olarak niteledi. Düzenlemenin çıkış noktasını teşkil eden “tedavi” kavramının Kanun’da belirtilmesi ve Kanun’un öngördüğü sınırlar içinde Yönetmelik hükümlerine aktarılması gerektiğine ve şu haliyle Anayasa’ya aykırı olduğuna hükmetti.

5. Yasal düzenlemeler sonuç almak için yeterli mi?

Cezalar ciddi oranda yükseldiği halde cinsel istismar oranlarında umut edilen düşüş sağlanamadı. Bu konuda sonuç alamamamızın iki önemli sebebi var. Öncelikle şu anda uygulanmakta olan 5237 sayılı TCK 2005 yılında yürürlüğe girdi ve ilk kez bu Kanun’la cinsel dokunulmazlık kavramı hukuk kültürümüze kazandırıldı. 765 sayılı TCK’da bu tür suçlar kısmen bulunmakta beraber “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhine Cürümler” (Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Suçlar) arasında yer almıştı. Bu düzenlemelerin toplumsal yönü ağır basan bir hukuki değer çerçevesinde yer almaları suç mağdurlarının bireysel olarak Kanun’da ve toplum nazarında yeterince korunamamaları sonucuna yol açıyordu. Bu çerçevede en dikkat çekici örneklerden biri kaçırma, ırza geçme, ırza tasaddi, evlenme vaadiyle kızlık bozma, 15 yaşını bitirmemiş çocukların cebren ırzına geçme, bu çocukların ırz ve namusuna tasaddi, reşit olmayan kişiyle ilişkide bulunma suçlarında fail ile mağdurun evlenmesinin bir cezasızlık nedeni olarak düzenlenmiş olmasıdır. Mağdurların kendilerine tecavüz eden kişiyle ya da birden çok kişi tarafından birlikte gerçekleştirilen tecavüzde şeriklerden herhangi biriyle evlenmeleri halinde kamu davası, hüküm verildiyse hükmün infazı fail/failler için erteleniyordu. Eski Medeni Kanun’da kız çocukları için evlenme yaşının 15 olduğu ve hakim kararıyla 14’e düşebildiği düşünülürse bu hükmün kapsamı daha iyi anlaşılacaktır.

Kanun’da cinsel dokunulmazlık kavramının hukuk kültürümüze kazandırılmasıyla gerçekleşen cezalandırmaların zaman içerisinde toplumda kınanması gereken fiilin ne olduğu konusunda bir netlik oluşturması ve istismara uğrayan kişinin hangi koşulda olursa olsun mağdur olduğu hususunda toplumun ikna olması, mağdur sayısını görünür hale getirmiştir ki bu durum Ceza Kanunu’nun başarısıdır. Bununla birlikte 1926-2005 yılları arasında uygulanan 765 sayılı TCK’nın 62 büyük değişikliğe rağmen söz konusu hükümlere dokunmaması ve bu hükümlerin ancak 2005 yılında değişmesi karşısında, bu aynı zamanda çok geç kalınmış bir başarıdır. Dolayısıyla aslında bu sorunun çözümünde mesafe alamayışımız henüz yolun çok başında olmamızdan da kaynaklanmaktadır.

İkinci olarak ceza hukukunun son çare olduğu hususunu gözden kaçırıyoruz. Ceza hukukunun tek başına toplumsal bir sorunu çözme işlevi yoktur. Bir toplumsal algının değişimine aracılık edecek olsa bile bu ancak uzun yıllar alan istikrarlı bir uygulamanın sonucunda olabilir. Adli makamlar bir suçun işlenmesinden sonra devreye girer, hükmün infazının tamamlanmasından sonra devreden çıkar ve faili kendi kendisiyle ve toplumla baş başa bırakırlar. Fiilin işlenmesinden önce ve fiil işlendikten sonra faili suç işlemekten alıkoyacak tek şey hapis cezası alma korkusu olmamalıdır. Nitekim bu tehdit başlı başına suçu önlemeye yetmemektedir. Suçun önlenmesinde diğer disiplinlerin devreye girmesi zorunludur.